Scheinselbstständige sind keine Selbstständigen, sondern Arbeitnehmer. Sollte Ihr Unternehmen Scheinselbstständige beschäftigen, setzen Sie sich einem unkontrollierbaren Risiko insbesondere in Bezug auf eine mögliche Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen, Lohnsteuer und Umsatzsteuer aus (dazu unten mehr).

Scheinselbstständige sind nur formal selbstständige Unternehmer mit behördlichen Anmeldungen. Ob sie stattdessen von den Behörden als Arbeitnehmer eingestuft werden, wird durch die Rentenversicherungsträger nach einem Kriterienkatalog, der ursprünglich einmal im SGB IV (§ 7 Abs. 4 SGB IV a.F.) verankert gewesen ist, beurteilt.

Für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung sind die tatsächlichen Verhältnisse im konkreten Einzelfall entscheidend. Dabei ist das Gesamtbild der Verhältnisse maßgebend.

Die abhängige Beschäftigung ist die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 SGB IV).

Das Vorliegen einer Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dabei bedeutet persönliche Abhängigkeit die Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, und zwar insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung.

Andererseits ist eine selbstständige Tätigkeit anzunehmen, wenn freie Verfügung über die eigene Arbeitskraft besteht, verbunden mit der Befugnis, übernommene Verrichtungen selbst zu erledigen oder durch Dritte erledigen zu lassen, bei einer weitgehend frei gestalteten Tätigkeit und beliebigen Arbeitszeit sowie gegebenenfalls frei gewähltem Arbeitsplatz. Es muss die unbeschränkte Befugnis bestehen, gleichzeitig für andere Auftraggeber tätig zu werden und ein eigenes wirtschaftliches Risiko für den Erfolg der Arbeit (Unternehmerrisiko) vorliegen.

Tritt der Unternehmer am Markt sonst nicht auf, beschäftigt keine eigenen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer, wird im Wesentlichen auf Dauer nur für Ihr Unternehmen tätig, verrichtet die gleichen Tätigkeiten wie ein im Unternehmen angestellter Arbeitnehmer und war zuvor womöglich bei Ihnen bereits angestellt, spricht einiges dafür, dass hier von einer abhängigen Beschäftigung ausgegangen wird.

Von einer Eingliederung in den Betrieb ist nicht zu sprechen, wenn der Betroffene seine Arbeitszeiten flexibel gestalten kann, ohne bei Mehrarbeit eine höhere Vergütung oder Ausgleich erhalten zu können. Kann der Dienstnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen, ist er selbstständig tätig.

Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von diesen Kriterien nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Eine eindeutige Vermutungsregelung für die Unselbständigkeit einer Beschäftigung gibt es nicht. Die Unterscheidung ist im Einzelnen schwierig und sollte in geeigneten Fällen bereits frühzeitig zu Ihren Gunsten beeinflusst werden. Bereits bei einer Prüfung der Rentenversicherungsträger bei den Arbeitgebern nach § 28p SGB IV können in Zusammenarbeit mit Ihrem Steuerberater die richtigen Weichen gestellt werden. So kann der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (umgangssprachlich auch Sozialversicherungsbetrug genannt, § 266a StGB) sowie wegen Steuerhinterziehung von Beginn an entgegengewirkt werden.

Wird eine Scheinselbstständigkeit festgestellt, so kann der Scheinselbstständige seinen Arbeitnehmerstatus gegebenenfalls einklagen. Das Arbeitsgericht prüft dann, ob dem Scheinselbstständigen ein Arbeitnehmerstatus zuerkannt werden kann. Ist dies der Fall, so ist der vermeintlich Selbstständige nun Angestellter mit Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall und unterliegt der Sozialversicherungspflicht.

Die Veränderung der Verhältnisse hat auch steuerrechtliche Konsequenzen. Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer haften für die Nachzahlungen der Sozialversicherungsbeiträge als Gesamtschuldner, sie können also beide zur Zahlung der Außenstände in voller Höhe aufgefordert werden. Zu beachten ist, dass der Arbeitgeber unter Umständen die Sozialversicherungsbeiträge für die letzten Jahre nachzahlen muss, er von dem Arbeitnehmer aber nur drei Monate lang einen Teil des Gehaltes einbehalten darf. Abweichende Regressregelungen zwischen den Parteien sind unwirksam.

Dem Arbeitgeber wird regelmäßig der Vorsteuerabzug aus den ausgestellten Rechnungen eines Scheinunternehmers aberkannt. Darüber hinaus sind Einkommen- oder Körperschafts- und Gewerbesteuernachforderungen zu erwarten, die üblicherweise von einem Steuerstrafverfahren sowie einem Strafverfahren nach § 266a StGB wegen Vorenthaltens der Sozialversicherungsbeiträge begleitet werden.

Die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Arbeitsverhältnisses hat durch den Auftraggeber bzw. Arbeitgeber zu erfolgen. Im Zweifel kann zur Erlangung von Rechtssicherheit ein Statusfeststellungsverfahren angestrengt werden. Für die Beurteilung der Gesamtsituation und die Einschätzung Ihres Unternehmerrisikos im Hinblick auf eine mögliche Scheinselbstständigkeit stehen wir Ihnen als Fachanwälte für Steuerrecht und für Strafrecht gerne zur Verfügung.

 

 

Schwarzarbeit

Unter Schwarzarbeit versteht man die Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen ohne behördliche Anmeldung. Gezahlt wird mit illegalen Geldern und so weder Steuern noch Sozialabgaben entrichtet. Damit werden die Lohnkosten reduziert und die Gewinne durch „Steuergestaltung“ maximiert. Damit diese Beschäftigungsverhältnisse nicht bei Betriebsprüfungen auffallen, werden regelmäßig Maßnahmen zur Verschleierung ergriffen.

Die Strafverfolgungsbehörden sind mittlerweile routiniert darin, die Annahme von Schwarzarbeit zu begründen. Bei einer Betriebsprüfung wird vielen Unternehmen die fehlende Schlüssigkeit von Zahlungen zum Verhängnis. Denn für die Entlohnung der Schwarzarbeiter muss genügend Bargeld zur Verfügung stehen. Ohne Auszahlungsnachweise können die Gelder nicht als Betriebsausgaben gebucht werden. Diese Nachweise werfen in der Betriebsprüfung regelmäßig die Frage auf, wofür die Zahlungen erfolgten und in welchem Verhältnis Zahlungsleistender und -empfänger zueinanderstehen.

Würde man auf Auszahlungsnachweise verzichten, wäre in den Bilanzen sofort ein Missverhältnis zwischen dem geringen Umfang der ausgewiesenen Personalkosten und der Höhe der Einnahmen der betreffenden Firma erkennbar. Ohne die Einbuchung der Schwarzlöhne als Betriebskosten können außerdem die Gewinne nicht gemindert werden, was eine Besteuerung zur Folge hätte und die Gewinne schmälern würde.

Diese Themen werden mittlerweile nahezu in allen Wirtschaftsbranchen durch die Vortäuschung des Einsatzes von Subunternehmern gelöst. Dadurch entsteht der Anschein, der von den eigenen Schwarzarbeitern geleistete Arbeitsanteil sei von Arbeitnehmern eines Subunternehmers erbracht worden. Zum Nachweis werden Rechnungen angeblicher Subunternehmer in die Buchhaltung eingelegt, denen keine tatsächliche Leistungserbringung zugrunde liegt (sogenannte Schein- bzw. Abdeckrechnungen). Die Rechnungsbeträge, die als Betriebskosten gebucht werden, führen zu einer rechnerischen Reduzierung der Gewinne, was zu einer Verringerung der zu zahlenden Steuern führt. Außerdem können diese Beträge aufgrund der vorliegenden Rechnungen ganz normal von den Firmenkonten abgebucht werden. Dies ist für die Begleichung von Rechnungen erforderlich. Die Gelder stehen dann auch für die Auszahlung von Schwarzlöhnen und zur gesetzeswidrigen Ausschüttung von Gewinnen zur Verfügung.

Je nach Umfang und Dauer der Beschäftigung von Schwarzarbeitern wird mehr oder weniger Aufwand mit der Entwicklung und Installation von derartigen Scheinkonstrukten betrieben. Häufig werden gewerbsmäßig tätige Serviceunternehmen, die die wechselseitige Erstellung von Abdeckrechnungen organisieren und koordinieren, eingeschaltet. Dies ist auch den Strafverfolgungsbehörden nicht verborgen geblieben. In Bezug auf die Verantwortlichen dieser Serviceunternehmen wurde daher im Jahr 2017 in dem Tatbestand des § 266a StGB die gewerbsmäßige Ausstellung von Abdeckrechnungen unter Strafe gestellt.

Der Unterschied zu anderen Konstrukten wie zum Beispiel der Scheinselbständigkeit einzelner Personen besteht darin, dass den Abdeck- bzw. Scheinrechnungen keine tatsächliche Leistungserbringung zugrunde liegt. Die Rechnungen werden ohne einen realen sachlichen Hintergrund geschrieben.

Folgen der Beschäftigung von Schwarzarbeitern oder Scheinselbstständigen sind für einen Unternehmer vielfältig und infolge des seit Mitte 2017 in Kraft getretenen Rechts zur Vermögensabschöpfung (s. unter Vermögensarrest) wirtschaftlich häufig bedrohlich. Neben der Versagung des Vorsteuerabzugs erfolgt die Nacherhebung von Sozialversicherungsabgaben, Lohnsteuer, ggfs. Einkommen- oder Körperschafts- und Gewerbesteuer. In Bezug auf die Nachforderung von Steuern und Sozialabgaben ist eine Haftung des Geschäftsführers bzw. Arbeitgebers nach der Abgabenordnung oder auch nach dem GmbH-Gesetz möglich. Strafrechtlich wird nach Entdeckung eines solchen Hinterziehungssystems ein Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung sowie ein Strafverfahren wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB eingeleitet. Sowohl Geld-, als auch Freiheitsstrafen können deswegen grundsätzlich verhängt werden. Durch die neuen Regelungen zur Vermögenabschöpfung können die vorläufig zu schätzenden Forderungen des Finanzamtes und der Deutschen Rentenversicherung für die Sozialversicherungsabgaben in voller Höhe unmittelbar beim beschuldigten Geschäftsführer arrestiert werden. Es kann zu Eintragungen ins Gewerbezentral- und ins Korruptionsregister kommen, was die Erlangung öffentlicher Aufträge ausschließt. Der Verlust der Eigenschaft Geschäftsführer zu sein, ist z.B. bei Verhängung einer Freiheitsstrafe über einem Jahr automatische Rechtsfolge.

Diese möglichen Folgen sind nicht abschließend, weshalb Sie bei (drohenden) Strafverfahren in Bezug auf Schwarzarbeit ein Experte für Steuer- und Strafrecht möglichst frühzeitig einschalten sollten. Die Finanzämter führen mittlerweile schwarze Listen in Bezug auf Serviceunternehmen, die im Verdacht stehen mit Abdeckrechnungen zu handeln. Die in den Rechnungen ausgewiesenen Firmennamen und Leistungen werden als erster Schritt mit den Handelsregister- und Gewerberegisterdaten abgeglichen. Stellt hier beispielsweise ein Telekommunikationsvertrieb eine Abdeckrechnung über Material für ein Unternehmen aus der Baubranche fällt dies dem Finanzamt auf. Oft schöpft das Finanzamt bereits zu diesem Zeitpunkt Verdacht und sendet Kontrollmitteilungen an andere beteiligte Finanzämter und Auskunftsersuchen an die Steuerpflichtigen oder ihre Steuerberater. Spätestens jetzt bedarf es einer qualifizierten Verteidigungsstrategie.

Für die Beurteilung der Gesamtsituation und die Einschätzung Ihres Unternehmerrisikos im Hinblick auf Schwarzarbeit stehen wir Ihnen als Fachanwälte für Strafrecht und für Steuerrecht ebenso zur Verfügung wie im Falle eines Sie persönlich betreffenden Strafverfahrens wegen des Verdachts der Ausstellung oder Einbuchung von Scheinrechnungen in die eigene Buchhaltung.